法上的一项重要内容，股东代表诉讼制度被认为是弥补治理结构缺陷及其他救济方法不足的必要手段，我国的新《法》也明确了股东代表诉讼制度。自此，股东代表诉讼制度在保护中小股东权益方面开始发挥重要的作用。本文试从股权、股权救济途径等方面，分别阐述我国的股东代表诉讼制度。

的股权结构

在现代体制中，、股东、董事、监事等各主体之间构成了分权且相互制衡的关系，这种关系具有一定的相对稳定性，但同时我们注意到任何的股权结构不可能是均衡的。根据我国法的规定，所谓控股股东是指股权额占有限责任资本总额50%以上或者持有的股份占股份有限总额股份50%以上的股东；或者股权额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其股权额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。不同于中小股东，控股股东对享有更多的控制权和权，大股东的压制和中小股东利益的保护是治理关系中永恒的矛盾。如果控股股东在行使控制权的时候能从整体利益出发，兼顾中小股东利益，则会缓解控股股东与其他股东之间的利益冲突；但是，控股股东往往为使自己的利益最大化而行使权力，容易发生滥用权力从而损害到、少数股东利益的情形，从而导致利益个体之间摩擦时有发生。

当股东的实体权利受到侵害时，若不能及时地通过司法途径给予救济，并及时填补法律缺失，实体上的权利就成为一纸空文、形同虚设。股权的救济不仅仅要重视实体上制度的构建与完善，还须对股东的司法救济程序进行改革与布局。

不同法系股权司法救济立法例

世界上传统的普通法系国家在对股权司法救济立法上，长期以来一直遵循并沿袭“Foss v Harbottle规则”，一般称之为“多数规则”。顾名思义，该项规则立足于保障大股东的利益，否定了中小股东为维护利益对侵害利益的行为提起诉讼的权利，从而间接损害到中小股东的权利，不利于中小股东权利的保护。

随着社会的不断进步、法律的不断完善，两大法系国家的立法开始无例外地对少数股东的合法权益进行了保护，认为一旦少数股东的利益遭到损害，股东成员可以根据公平原则请求法院解散。在英美法系国家，有关解散的法律救济制度始于美国伊利诺州和宾夕法尼亚州1939年法；其后，英国1980年法和美国1950年模范法均规定了此种制度。

尽管该项举措确实也在保护中小股东合法权益中发挥了不可磨灭的作用，但不可否认的是，这种动辄解散的救济方式，惩罚过于严苛，不利于市场经济的活跃及的长足，长远来讲也不完全符合股东的最终利益。为此，各国均积极寻求一种更有利于修正方向，保护中小股东权益的替代性救济道路。1881年美国制定的“Equity Rule 94”，即“公平规则94”，从立法上最早支持了中小股东为利益以的名义提起诉讼。在这种立法背景下，中小股东诉权制度则应运而生。

我国股权司法救济的法律依据

从立法的角度看，我国方面的法律对股权的规定经历了一个不断完善的过程。过去我国法律在股东权利方面的规定条款较少，在义务性条款的规定上或对侵犯股东权益的禁止性规定方面，往往也只作禁止性规定，而缺乏处罚性规定，特别是被称之为“最后的司法救济手段”，因缺乏相关规定，使得弱势股东或者受到损害的股东无法启动诉讼程序，使股权成为事实上没有司法救济保障的法律上的权利。

法律规定上的缺失引起了法学界的足够重视。他们对此进行了诸多有益地探索和积极的思考，纷纷提出了在新《法》中完善该项法律制度。

2006年1月1日起正式施行的新《法》第1条开宗明义地揭示股东权利之保护为立法宗旨之一；第4条也规定“股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择者等权利”，这是对股东权的高度概括，其中第一项权利即资产收益权等属于股东自益权的范畴，第二项和第三项权利即参与重大决策权、选择者权等属于股东共益权的范畴。新《法》还在其他各章从不同角度规定了股东权利的保护，股东在目前的法律框架下，明确享有了股东权利。新《法》第152条确定了股东代表诉讼制度，从此中小股东基于对其持有的股权享有了明确的救济途径。

股东代表诉讼比较

股东诉讼大致可分为两种类型：直接诉讼、间接诉讼（或称之为“派生诉讼”）。

法学理论界对股东直接诉讼的内涵争论不一。有的学者认为股东直接诉讼是指股东为了自己的利益对或其他侵权人包括大股东、董事、监事和职员提起诉讼；有的学者则认为股东直接诉讼是指股东可以自己作为名义上的原告而提起的诉讼。

根据法的规定，股东的权利多种多样，但大致可以分为两大类：股东的个人性权利( individual membership rights）和股东的性权利( corporate mem-bership rights)。笔者认为，当股东的权益在运作过程中受到侵害时，股东基于个人权利提起的诉讼为股东直接诉讼，而基于性权利提起的诉讼为股东代表诉讼，又称间接诉讼或派生诉讼。

针对理论界对股东直接诉讼内涵的争议，笔者认为前者对直接诉讼的定义易扩大诉讼的被告范围，而后者容易模糊直接诉讼与间接诉讼内涵。所谓直接诉讼应该是指股东为维护自己的股权利益对或者他人提起的诉讼。

（二）国内外股东代表诉讼制度之比较

股东代表诉讼又称间接诉讼、派生诉讼，源于英美普通法，是在十九世纪作为一种衡平措施起来的，是现代各国或者地区法上的一项重要内容，被认为是弥补治理结构缺陷以及其他救济方法不足的必要手段，在保护中小股东合法权益等方面发挥着重要的作用。股东代表诉讼是指当的董事、监事、高级人员等主体侵害了权益，而怠于追究其责任时，符合法定条件的股东可以自己的名义代表提起诉讼。我国新法第152条第1款以法律的形式正式确立了股东代表诉讼制度，对股东代表诉讼的主体、诉讼前置程序等做了规定。

滥用权利不如无权利。为防止股东滥用诉权，各国对股东代表诉讼制度进行了限制性的规定，例如美国采取了“当时股份拥有原则”，对股东持股时间进行了限制，防止有人在获知遭受侵害之后故意买入股票而通过诉讼牟利的投机行为；大陆法系国家和地区一般要求提起代表诉讼的股东必须持有一定数量的股份，例如法国就规定原告股东应持有股份5%以上，这一规定的目的在于确保提起此种诉讼的原告具有一定程度的代表性。

股东代表诉讼制度在我国的适用

结合法的实践及各国立法经验，我国法学界在股东代表诉讼制度方面做了诸多有益的探索，并在新《法》第152条正式确立了股东代表诉讼制度。

（一）原告的主体资格

我国民事诉讼法对诉讼主体有着严格的限制，如案件的原告必须与案件的处理结果有着直接的利害关系。在股东代表诉讼制度中，利益为侵害对象，利益直接受损者系，间接受损者才是股东，单从这点上来看，似乎更符合民事诉讼法中关于原告资格的规定；然而在实践中，股东为维护的合法权益，从而捍卫自身的利益，承担起原告的责饪。这一规定突破了传统的当事人理论，与民事诉讼法中关于原告的规定相冲突。要合理解释这一特殊的原告资格问题，我们需要从该项制度的法律源头去追根溯源。

股东代表诉讼起源于英美法系，是在衡平法的基础上产生和起来的。衡平